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L'abus de bien social (ABS) est défini comme « le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

La procédure d'abus de droit permet à l'administration d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, afin d'en restituer le véritable caractère.

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Abus de biens sociaux

L'abus de bien social est défini comme « le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement » (article L241-3 3° du Code de Commerce).

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Personnes visées  

Les auteurs du délit sont exclusivement des personnes physiques. Seuls les dirigeants (gérants, présidents, administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire et du conseil de surveillance, liquidateurs, membres des organes de gestion, de direction ou d'administration), dûment habilités par les statuts de la société, ainsi que toute personne qui, directement ou indirectement, aura en fait exercé la gestion, la direction ou l'administration de la société (dirigeants de fait). Les liquidateurs sont également concernés.

Sociétés concernées

Sont concernées les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées, les sociétés à responsabilité limitée, ce qui inclut les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée, ainsi que les sociétés coopératives, les sociétés d'assurance, les sociétés immobilières de construction, Les sociétés civiles faisant publiquement appel à l'épargne devenues sociétés civiles de placement immobilier, les sociétés d'exercice libéral, enfin les sociétés d'économie mixte, lorsque ces sociétés sont constituées sous la forme de sociétés anonymes.

Le délit suppose que la société ait déjà acquis la personnalité morale par son immatriculation.

Eléments constitutifs de l'ABS

Par usage de bien de la société, il faut entendre l'accomplissement, au nom de la société, d'actes d'administration (prêts, avances…) ou de disposition (acquisitions, cessions…) sur l'ensemble des biens de la société.

L'usage des biens de la société peut également s'entendre d'une abstention volontaire d'accomplir un acte.

L'usage doit ensuite être contraire à l'intérêt de la société : il est dépourvu de contrepartie, engendrant ainsi une perte pour la société, ou il expose la société à des risques (financiers, pénaux, fiscaux), auxquels elle n'aurait pas due être exposée. La société n'a pas à justifié d'un préjudice pour que l'usage soit qualifié d'abusif.

Les actes des dirigeants contraires à l'intérêt social ne sont punissables que si ces dirigeants ont agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont directement ou indirectement intéressés.

L'intention frauduleuse est un élément indispensable du délit. L'abus n'est constitué que si son auteur agit de mauvaise foi et à des fins personnelles. Il doit, en d'autres termes, avoir usé des biens ou du crédit de la société en sachant que son acte allait à l'encontre de l'intérêt social.

Par ailleurs, le dirigeant doit avoir agi dans son propre intérêt, que celui-ci soit matériel ou moral. Cet intérêt peut être direct, lorsque par exemple le dirigeant fait porter une dépense personnelle à la société. Il peut aussi être indirect, lorsque le dirigeant cherche à favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé.

Le dirigeant doit avoir eu conscience du caractère préjudiciable à la société de l'acte qu'il a accompli et de l'avantage qu'il devait en tirer.

Sanctions de l'ABS

Le délit d'abus de biens sociaux est puni d'une peine de cinq ans d'emprisonnement ainsi que d'une amende pouvant aller jusqu'à 9 000 euros pour le liquidateur, et 375 000 euros pour le dirigeant.

Conformément aux règles générales du droit pénal, le délit d'abus de biens sociaux se prescrit par trois ans, à compter de la date à laquelle il a été commis. Toutefois, lorsque les agissements frauduleux ont été cachés, la jurisprudence tend à reporter le point de départ de la prescription au jour où l'usage abusif de biens sociaux a pu être découvert et constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique.

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Abus de droit fiscal

La procédure d'abus de droit permet à l'administration d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, afin d'en restituer le véritable caractère.

Eléments constitutifs :  

•  actes ayant un caractère fictif

•  actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales.

Sont visés les actes ayant un caractère fictif , ainsi que les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs , n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

Procédure

La procédure d'abus de droit est mise en oeuvre sur décision d'un agent ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire qui appose son visa sur la proposition de rectification.

En cas de désaccord entre l'administration et le contribuable sur les rectifications notifiées, le litige peut être soumis à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal, à l'initiative soit de l'administration, soit du contribuable.

Par suite, lorsque, à l'occasion d'une rectification, il y a désaccord entre le contribuable et l'administration sur l'appréciation du bien-fondé de l'application de la procédure d'abus de droit, l'administration doit, avant de mettre les impositions correspondantes en recouvrement, informer le contribuable de la persistance du désaccord et de la possibilité qui lui est offerte par la loi de demander, dans les trente jours suivant la réception de la réponse de l'administration, la saisine, pour avis, du comité de l'abus de droit fiscal.

Lorsque le comité est saisi, le contribuable et l'administration sont invités par le président à présenter leurs observations. Les observations sont formulées dans le cadre d'un débat oral et contradictoire. Le contribuable a la possibilité de ne pas se présenter ou de se faire représenter (Inst. 13 L-9-10 n° 28 ; Inst. 13 M-2-10 n° 25).

Si l'imposition est établie conformément à l'avis émis par le comité, c'est le contribuable qui supporte la charge de la preuve en cas de réclamation. Dans le cas contraire, ou si le comité n'est pas consulté, la charge de la preuve incombe à l'administration.

Sanctions

L'abus de droit est sanctionné par l'application de l'intérêt de retard et d'une majoration égale à 80 % des droits mis à la charge du contribuable lorsqu'il est établi que celui-ci a été le principal initiateur ou le principal bénéficiaire des actes abusifs et à 40 % lorsque cette preuve n'est pas apportée. Toutes les parties à l'acte sont tenues solidairement avec le contribuable au paiement de l'intérêt de retard et de la majoration.